Notarissen

Zorgplicht van notaris mede ingekleurd door moment van inschakeling

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 7 februari 2017
ECLI:NL:GHSHE:2017:413

Heeft een notaris nog een zorgplicht als partijen al een overeenkomst hebben gesloten voordat zij hem aanzoeken?

Deze zaak betreft de aansprakelijkheid van een notaris die door twee partijen was ingeschakeld om een management buy-out te faciliteren, waarbij door deze twee partijen door middel van een achtergestelde lening een kapitaalinjectie werd verstrekt. Als de overgenomen vennootschap failliet gaat, blijven de partijen met lege handen achter omdat de achtergestelde lening niet betaald was en partijen geen zekerheid gevestigd hadden. Partijen stellen de notaris daarvoor aansprakelijk, omdat hij hen onvoldoende gewaarschuwd zou hebben voor de financiële risico’s van de constructie en niet geadviseerd heeft over de mogelijkheden van het verkrijgen van zakelijke of persoonlijke zekerheden.
 
Het hof overweegt dat de inhoud van de zorgplicht van de notaris mede afhangt van de inhoud van de aan hem gegeven opdracht, de maatschappelijke achtergrond van de partijen die zich tot de notaris hebben gewend en de kennis waarvan mag worden verondersteld dat partijen die bezitten. Indien professionele partijen, zoals de bestuurders in kwestie, bij de notaris komen om een al gesloten overeenkomst vast te leggen, is de concrete inhoud van de zorgplicht daarom een andere dan wanneer de notaris wordt gevraagd om te adviseren hoe men het een en ander zo goed mogelijk vorm kan geven.
 
In dit geval hadden partijen zich pas tot de notaris hadden gewend, toen zij al overeenstemming hadden bereikt met de verkoper en de bank over de management buy-out en de in dat kader te verstrekken kapitaalinjectie. Uit de verklaringen van de betrokken partijen en de notaris, die als getuigen zijn gehoord, blijkt bovendien dat de partijen de notaris niet om advies hadden gevraagd, maar slechts hadden ingeschakeld met de vraag om de benodigde aktes op te stellen en de kapitaalinbreng te bewerkstelligen. De notaris mocht er daarom op vertrouwen dat de partijen niet over één nacht ijs waren gegaan en hoefde niet voor alle aan de transactie verbonden risico’s te waarschuwen. Het Hof merkt daarbij op dat de notaris aan de hand van de uitlatingen van de partijen ook niet bedacht hoefde te zijn op de (ernst van de) dreigende financiële risico’s. Was dat wel het geval geweest, dan had de notaris wellicht wel aanleiding moeten zien om zich verder in de zaak te verdiepen en partijen zo nodig te waarschuwen.
 
Het arrest is interessant omdat het laat zien dat het voor de inhoud van de zorgplicht van de notaris van belang is in welk stadium de notaris wordt benaderd. Wordt deze pas benaderd nadat er al een overeenkomst is gesloten (zoals dat in de praktijk regelmatig gebeurt), dan mag de notaris er in beginsel op vertrouwen dat partijen zich bewust zijn van de inhoud van de overeenkomst en de eventueel daaraan klevende risico’s, en is zijn zorgplicht in beginsel dus beperkt. Dat is ook niet zo gek: op dat moment valt er in beginsel immers weinig meer aan deze afspraken te veranderen en is het dus maar de vraag of een waarschuwing van de notaris überhaupt enig effect kan bewerkstelligen.