Notarissen

Tuchtrecht: De notaris en de executieveiling - meewerken of weigeren?

Gerechtshof Amsterdam 18 februari 2020
ECLI:NL:GHAMS:2020:247

W en T krijgen te horen dat hun huis wordt geëxecuteerd door hun hypotheekbank en spannen vervolgens een kort geding aan. Na het kort geding treffen partijen een schikking en wordt - onder bepaalde afspraken - de voorgenomen executieveiling opgeschort. Enige tijd later meent hypotheekbank dat W en T hun afspraken niet zijn nagekomen. De hypotheekbank sommeert W en T om een bedrag van € 405.851,92 te voldoen. Betaling blijft echter uit en het huis wordt alsnog door de notaris in opdracht van de hypotheekbank geveild. De vraag komt op of de notaris wel mocht meewerken aan deze executieveiling.

W en T menen dat de notaris niet had mogen mee werken aan de executieveiling en dienen een klacht in bij de Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag. Zij stellen daarbij dat zij zeer sterk de indruk hebben dat de hypotheekbank, die volgens hen nimmer een bankvergunning heeft gehad, notarissen gebruikt om hun probleemdossier te verhullen. Op oneigenlijke wijze worden klagers onder druk gezet nota bene met een executie c.q. openbare verkoop. Op deze wijze probeert de bank klagers te dwingen handelingen te verrichten die rechtens helemaal niet verplicht zijn. Bovendien zouden de notarissen reeds op de hoogte zijn van het feit dat klagers zich beroepen op bedrog in verband met de schikking. Reeds hierom had de notaris de executieopdracht moeten weigeren.

Verder menen klagers dat de notaris de executieopdracht had moeten weigeren, omdat er onduidelijkheid bestond met betrekking tot de entiteit van de hypotheekhouder, er geen notariële akte van veilingvoorwaarden was en er geen verzuim was ingetreden. 

De Kamer verklaart de klacht tegen de notaris op alle onderdelen ongegrond. Volgens de Kamer hebben de notarissen voldoende onderzoek gedaan naar de naamswijziging van de hypotheekbank. Daarnaast is vast komen te staan dat de veilingvoorwaarden zijn neergelegd in een notariële akte vaststelling veilingvoorwaarden van 18 juli 2018. Ook waren de veilingvoorwaarden via de veilingsite op internet te raadplegen. De schikking was na het kort geding tussen klagers en de hypotheekbank tot stand gekomen. De notarissen waren niet aanwezig bij het kort geding. De Kamer komt daarmee tot het oordeel dat klager zijn pijlen dus op de verkeerde partij richt. Notarissen zijn lijdelijk, aldus de Kamer. Bovendien is voldoende gebleken dat er wel degelijk sprake was van verzuim.

Klagers gaan tevergeefs in hoger beroep. Ook de Notariskamer van het Gerechtshof Amsterdam oordeelt dat er voldoende onderzoek is gedaan naar de naamswijziging van de hypotheekbank. Daarnaast is er voldoende onderzoek gedaan naar het gestelde verzuim, onder meer door kennis te nemen van de tussen klagers en de hypotheekhouder gevoerde correspondentie en de gemaakte afspraken, alsmede door het uitvoeren van de gebruikelijke recherches, waaronder raadpleging van het Kadaster en bestudering van de hypotheekakte. Bovendien heeft de notaris klagers hierover geïnformeerd en hem geattendeerd op de mogelijkheid een executiegeschil aanhangig te maken. De notarissen hebben de rechtmatigheid van de executieveiling dus goed onderzocht, aldus de Notariskamer. De Notariskamer bekrachtigt dan ook de beslissing van de Kamer.

Deze uitspraak toont de spagaat waarin een notaris terechtkomt wanneer hij opdracht krijgt om een woning te executeren en er discussie bestaat tussen de hypotheekhouder en hypotheekgever. Een situatie die zich niet zelden voordoet. Aan de ene kant rust op de notaris op grond van artikel 21 lid 1 Wna een ministerieplicht, die meebrengt dat hij gehouden is de verlangde werkzaamheden te verrichten. Aan de andere kant vloeit uit artikel 21 lid 2 Wna een dienstweigeringsplicht voort, die inhoudt dat de notaris zijn medewerking moet weigeren wanneer de van hem verlangde werkzaamheid naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. Om het nog lastiger te maken, beschikt de notaris, mede gelet op zijn geheimhoudingsplicht, over beperkte onderzoeksmogelijkheden.

Deze uitspraak laat zien welke route een notaris moet nemen. Hij dient, los van de gebruikelijke recherches en de verdere verplichtingen in het kader van een executieveiling, een beeld te krijgen van de discussie tussen partijen zodat hij een globaal oordeel kan vormen over de vraag of de hypotheekhouder mag executeren (of de hypotheekgever in verzuim is). Dit betekent overigens niet dat de notaris op de stoel van de rechter hoeft te gaan zitten. Hij moet zich een redelijk oordeel kunnen vormen en is, nu hij slechts optreedt als “instrument”, voor het overige lijdelijk. De notaris dient overigens wel de hypotheekgever te informeren over de situatie, waarbij het verstandig is hem te wijzen op de mogelijkheid van een executiegeschil. Zekerheidshalve kan de notaris de hypotheekhouder nog wijzen op het feit dat het risico van een onrechtmatige executie niet naar de notaris verschuift doordat hij de feitelijke veiling verricht. De notaris is als gezegd een instrument van de hypotheekhouder, waarbij de executie voor rekening en risico van de hypotheekhouder plaatsvindt.