Memo
Grenzen aan notariële werkzaamheden en dekking beroepsaansprakelijkheidsverzekering
Korte uiteenzetting en beschouwing naar aanleiding van
Notamail d.d. 15 januari 2018
Notamail d.d. 15 januari 2018
Op 15 januari 2018 is er in de nieuwsbrief Notamail een artikel verschenen met als titel: “KNB treft geen blaam dat fout van notaris niet werd gedekt door verzekering”. In dit artikel wordt ingegaan op het vonnis d.d. 27 december 2017, waarbij de rechtbank Den Haag tot de conclusie is gekomen dat de KNB en de Stichting Voorzieningenfonds van de KNB niet aansprakelijk zijn voor de schade die een groep gedupeerde beleggers menen te hebben geleden, als gevolg van het ontbreken van verzekeringsdekking onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van de schadeveroorzakende notaris. Eerder is middels een arbitraal vonnis vast komen te staan dat de werkzaamheden van de notaris met betrekking tot de obligatieovereenkomst niet onder de normale uitoefening van het beroep van notaris vielen.
Het artikel snijdt een tweetal belangrijke onderwerpen aan, te weten:
- Wat wordt er van de KNB verlangd daar waar het gaat om het afsluiten van verzekeringen teneinde de beroepsaansprakelijkheid van notarissen af te dekken;
- Om welke redenen werden de werkzaamheden van de notaris met betrekking tot de obligatieovereenkomst als niet-notariële werkzaamheden gekwalificeerd?
Achtergrond
In de onderliggende procedure speelde kort het volgende.
Een groep investeerders heeft geïnvesteerd in vastgoedobjecten in Duitsland via een beleggingsmaatschappij. De beleggingsmaatschappij sloot met de investeerders een obligatieovereenkomst af, waarbij er met de geïnvesteerde gelden vastgoed via executieveilingen werd opgekocht. Om de terugbetaling van het door de investeerders belegd vermogen te garanderen, verplichtte de beleggingsmaatschappij zich tot het stellen van zekerheid in de vorm van een hypotheekrecht op de aangekochte vastgoedobjecten. Deze obligatieovereenkomsten zijn vervolgens bij notariële akte vastgelegd.
Nadat het onroerend goed in Duitsland was aangetrokken, maakten de investeerders c.q. obligatiehouders de gelden over op de derdengeldenrekening van de betrokken notaris. Conform de obligatieovereenkomst betaalde de notaris vervolgens, na ontvangst van de op naam van de betreffende obligatiehouder gestelde hypotheekakte, de gelden uit aan de beleggingsmaatschappij.
De crux van het verhaal – en daarmee tevens het verwijt aan de notaris – is dat de notaris de gelden heeft doorgestort naar de beleggingsmaatschappij zonder eerst te controleren of aan alle verplichtingen voor het vestigen van de hypotheekrechten op de vastgoedobjecten in Duitsland was voldaan. Achteraf bleken de in het vooruitzicht gestelde hypothecaire zekerheden in het merendeel van de gevallen ook onvoldoende borg te bieden, als gevolg waarvan de obligatiehouders door het aanstormende faillissement van de beleggingsmaatschappij achter het net visten.
De gedupeerde beleggers spreken vervolgens de notaris aan op grond van de schending van de zorgplicht. De notaris had volgens de gedupeerde beleggers de op zijn kwaliteitsrekening gestorte gelden aan de beleggingsmaatschappij voldaan, zonder dat de overeengekomen hypotheekrechten rechtsgeldig waren gevestigd.
De notaris meldt deze kwestie onder zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering. De verzekeraar weigert dekking, omdat de notaris “niet zou hebben gehandeld in de verzekerde hoedanigheid - respectievelijk werkzaamheden zou hebben verricht die niet horen tot de normale uitoefening van het beroep van notaris”. De notaris zou namelijk louter als “betaalkantoor” hebben gefungeerd en haar werkzaamheden zouden in dat verband geen notariële meerwaarde (los van het vastleggen van de obligatieovereenkomst in de notariële akte) hebben gehad. Dit wordt later bevestigd in een arbitraal vonnis dat tussen de verzekeraar en de notaris is gewezen.
Rol KNB
Nadat ook de notaris failliet wordt verklaard, richten de gedupeerde beleggers hun pijlen op de KNB. Het verwijt dat de KNB ter zake wordt gemaakt is dat zij onrechtmatig zou hebben gehandeld door onvoldoende toezicht te houden op de naleving van de verzekeringsplicht van notarissen. Hiermee zou de KNB in strijd hebben gehandeld met art. 61 van de Wna.
In de eerdergenoemde uitspraak van 27 december 2017 komt de rechtbank tot de conclusie dat de rol van de KNB, daar waar het gaat om het afsluiten van verzekeringen, niet groot is. Hoewel de KNB op basis van de Verordening Beroeps- en gedragsregels in hoofdlijnen vaststelt waar een verzekering aan dient te voldoen, ligt de primaire verantwoordelijkheid tot het afsluiten van een polis die de aansprakelijkheid in afdoende mate afdekt, bij de notaris zelf. De KNB heeft ter zake slechts een faciliterende en geen toezichthoudende rol.
Notariële werkzaamheden
Voor de beantwoording van de vraag wat onder de ‘normale’ werkzaamheden van de notaris dient te vallen, zal allereerst aansluiting moeten worden gezocht bij de wettelijke omschrijving van het ambt van notaris zoals neergelegd in art. 2 lid 1 Wna:
“Het ambt van notaris houdt de bevoegdheid in om authentieke akten te verlijden in de gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt of een partij zulks van hem verlangt en andere in de wet aan hem opgedragen werkzaamheden te verrichten”.
Naast de invulling die de wet aan het begrip ‘notarisambt’ geeft, spelen ook de literatuur en jurisprudentie een belangrijke rol. De invulling die aan dit begrip wordt gegeven wordt mede ingekleurd door de functie en de maatschappelijke positie van de notaris in het rechtsverkeer en het vertrouwen dat hij als zodanig geniet.
Toegespitst op de onderhavige kwestie kan worden gesteld dat de notaris hoofdzakelijk als ‘betaalkantoor’ heeft gefungeerd, nu hij de opdracht zou hebben gekregen om de obligatiehouders te begeleiden bij het geldverkeer tussen de obligatiehouder en de beleggingsinstelling. Dit heeft ertoe geleid dat de verzekeraar de notaris in deze bijzondere situatie – en alle feiten en omstandigheden in ogenschouw nemend – verzekeringsdekking heeft ontzegd.
Door de bemoeienis van de notaris bij de beleggingsactiviteiten is voorts de schijn van betrouwbaarheid van de aangeboden beleggingsproducten gewekt, terwijl de notaris de aan de overeenkomst ten grondslag liggende activiteiten niet heeft gecontroleerd of heeft kunnen controleren omdat deze activiteiten (inclusief de hypotheekstelling) zich buiten zijn gezichtsveld hebben afgespeeld. Van een notariële meerwaarde is om die reden geen sprake geweest. Dit laatste wordt de notaris flink aangerekend.
In de onderliggende procedure speelde kort het volgende.
Een groep investeerders heeft geïnvesteerd in vastgoedobjecten in Duitsland via een beleggingsmaatschappij. De beleggingsmaatschappij sloot met de investeerders een obligatieovereenkomst af, waarbij er met de geïnvesteerde gelden vastgoed via executieveilingen werd opgekocht. Om de terugbetaling van het door de investeerders belegd vermogen te garanderen, verplichtte de beleggingsmaatschappij zich tot het stellen van zekerheid in de vorm van een hypotheekrecht op de aangekochte vastgoedobjecten. Deze obligatieovereenkomsten zijn vervolgens bij notariële akte vastgelegd.
Nadat het onroerend goed in Duitsland was aangetrokken, maakten de investeerders c.q. obligatiehouders de gelden over op de derdengeldenrekening van de betrokken notaris. Conform de obligatieovereenkomst betaalde de notaris vervolgens, na ontvangst van de op naam van de betreffende obligatiehouder gestelde hypotheekakte, de gelden uit aan de beleggingsmaatschappij.
De crux van het verhaal – en daarmee tevens het verwijt aan de notaris – is dat de notaris de gelden heeft doorgestort naar de beleggingsmaatschappij zonder eerst te controleren of aan alle verplichtingen voor het vestigen van de hypotheekrechten op de vastgoedobjecten in Duitsland was voldaan. Achteraf bleken de in het vooruitzicht gestelde hypothecaire zekerheden in het merendeel van de gevallen ook onvoldoende borg te bieden, als gevolg waarvan de obligatiehouders door het aanstormende faillissement van de beleggingsmaatschappij achter het net visten.
De gedupeerde beleggers spreken vervolgens de notaris aan op grond van de schending van de zorgplicht. De notaris had volgens de gedupeerde beleggers de op zijn kwaliteitsrekening gestorte gelden aan de beleggingsmaatschappij voldaan, zonder dat de overeengekomen hypotheekrechten rechtsgeldig waren gevestigd.
De notaris meldt deze kwestie onder zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering. De verzekeraar weigert dekking, omdat de notaris “niet zou hebben gehandeld in de verzekerde hoedanigheid - respectievelijk werkzaamheden zou hebben verricht die niet horen tot de normale uitoefening van het beroep van notaris”. De notaris zou namelijk louter als “betaalkantoor” hebben gefungeerd en haar werkzaamheden zouden in dat verband geen notariële meerwaarde (los van het vastleggen van de obligatieovereenkomst in de notariële akte) hebben gehad. Dit wordt later bevestigd in een arbitraal vonnis dat tussen de verzekeraar en de notaris is gewezen.
Rol KNB
Nadat ook de notaris failliet wordt verklaard, richten de gedupeerde beleggers hun pijlen op de KNB. Het verwijt dat de KNB ter zake wordt gemaakt is dat zij onrechtmatig zou hebben gehandeld door onvoldoende toezicht te houden op de naleving van de verzekeringsplicht van notarissen. Hiermee zou de KNB in strijd hebben gehandeld met art. 61 van de Wna.
In de eerdergenoemde uitspraak van 27 december 2017 komt de rechtbank tot de conclusie dat de rol van de KNB, daar waar het gaat om het afsluiten van verzekeringen, niet groot is. Hoewel de KNB op basis van de Verordening Beroeps- en gedragsregels in hoofdlijnen vaststelt waar een verzekering aan dient te voldoen, ligt de primaire verantwoordelijkheid tot het afsluiten van een polis die de aansprakelijkheid in afdoende mate afdekt, bij de notaris zelf. De KNB heeft ter zake slechts een faciliterende en geen toezichthoudende rol.
Notariële werkzaamheden
Voor de beantwoording van de vraag wat onder de ‘normale’ werkzaamheden van de notaris dient te vallen, zal allereerst aansluiting moeten worden gezocht bij de wettelijke omschrijving van het ambt van notaris zoals neergelegd in art. 2 lid 1 Wna:
“Het ambt van notaris houdt de bevoegdheid in om authentieke akten te verlijden in de gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt of een partij zulks van hem verlangt en andere in de wet aan hem opgedragen werkzaamheden te verrichten”.
Naast de invulling die de wet aan het begrip ‘notarisambt’ geeft, spelen ook de literatuur en jurisprudentie een belangrijke rol. De invulling die aan dit begrip wordt gegeven wordt mede ingekleurd door de functie en de maatschappelijke positie van de notaris in het rechtsverkeer en het vertrouwen dat hij als zodanig geniet.
Toegespitst op de onderhavige kwestie kan worden gesteld dat de notaris hoofdzakelijk als ‘betaalkantoor’ heeft gefungeerd, nu hij de opdracht zou hebben gekregen om de obligatiehouders te begeleiden bij het geldverkeer tussen de obligatiehouder en de beleggingsinstelling. Dit heeft ertoe geleid dat de verzekeraar de notaris in deze bijzondere situatie – en alle feiten en omstandigheden in ogenschouw nemend – verzekeringsdekking heeft ontzegd.
Door de bemoeienis van de notaris bij de beleggingsactiviteiten is voorts de schijn van betrouwbaarheid van de aangeboden beleggingsproducten gewekt, terwijl de notaris de aan de overeenkomst ten grondslag liggende activiteiten niet heeft gecontroleerd of heeft kunnen controleren omdat deze activiteiten (inclusief de hypotheekstelling) zich buiten zijn gezichtsveld hebben afgespeeld. Van een notariële meerwaarde is om die reden geen sprake geweest. Dit laatste wordt de notaris flink aangerekend.