Accountants
Geldt er voor de fiscaal adviseur een spontane waarschuwingsplicht bij advieswerkzaamheden?
ECLI:NL:HR:2019:418
Moet een fiscaal adviseur bij zijn advisering over een overdracht van certificaten zijn cliënten uit eigen beweging wijzen op de fiscale aspecten daarvan? Die vraag staat centraal in dit arrest van de Hoge Raad.
Eisers hebben, via een Belgische vennootschap, diverse certificaten van aandelen van Nederlandse werkmaatschappijen. Zijn financieel adviseur (een accountants- en belastingadvieskantoor – hierna: “X”) verricht al jaren werkzaamheden voor het bedrijf en verzorgt in dat kader onder meer de Nederlandse aangiften IB. X heeft eisers ook geadviseerd over de aankoop van een bedrijfspand in hun privévermogen, dat door eisers aan het bedrijf ter beschikking wordt gesteld. In de aangiften IB 2005 en 2006 is het bedrijfspand in box 1 opgenomen.
Eind 2006 dragen eisers de certificaten van aandelen over aan hun kinderen, waarbij zij zich het recht van vruchtgebruik voorbehouden. Dit gebeurt naar aanleiding van een advies van X. In de jaren daarnaast stelt X wederom de aangiften IB van eisers op, waarbij hij het bedrijfspand steeds in box 3 noteert. Dat blijkt later echt onjuist: de (resultaten uit het) bedrijfspand hadden in box 1 opgegeven moeten worden, omdat eisers door het recht van vruchtgebruik een aanmerkelijk belang in het bedrijf hielden. Als eisers hier in 2013 achter komen, stellen zij X aansprakelijk.
Eén van de verwijten die eisers X maken is dat zij hen in 2006 – in de aanloop naar de overdracht van certificaten - ten onrechte niet geadviseerd heeft over de gevolgen van het gevestigde vruchtgebruik voor de fiscale status van het bedrijfspand. Het Hof wijst op vaste jurisprudentie waaruit volgt dat een adviseur onder omstandigheden ook zonder concrete opdracht gehouden is zijn cliënt te adviseren of waarschuwen. Volgens het Hof hoefde X in dit geval echter niet spontaan op de fiscale aspecten van de voorgenomen overdracht met vruchtgebruik te wijzen. Door de overdracht met voorbehoud van het recht van vruchtgebruik ontstond er volgens het Hof geen verandering in de (fiscale) positie van eisers in relatie tot het bedrijfspand, omdat de belastbaarheid van de resultaten uit het bedrijfspand in box 1 niet op voorhand ongunstiger was dan de belastbaarheid van de waarde in box 3. Bovendien was er ook geen in het oog springend fiscaal nadeel te verwachten als gevolg van de keuze voor een recht van vruchtgebruik. Dit veranderde pas toen eisers het bedrijfspand in 2013 met een forse waardestijging wilde verkopen en was aldus geen omstandigheid waar X al in 2006 rekening had moeten houden, zo oordeelde het Hof.
De Hoge Raad ziet dit echter anders en stelt voorop dat de vraag of een financieel adviseur ‘spontaan’ had moeten adviseren, medebepaald wordt door de voor de financieel adviseur kenbare verwachtingen van zijn cliënten over die fiscale positie. Daarvoor was van belang dat eisers stelden dat X wist dat eisers het bedrijfspand gekocht hadden met de verwachting dat dit bedrijfspand in de toekomst in box 3 zou vallen, omdat X hen hierover bij de aankoop van het pand geadviseerd had. Eisers hadden hiervan bewijs aangeboden, maar het Hof was daar niet op in gegaan. Dat acht de Hoge Raad onjuist: als X wist dat eisers de bedoeling hadden om het bedrijfspand in de toekomst in box 3 te belasten, had hij daar bedacht op moeten zijn in zijn advisering omtrent de overdracht van het vermogen. Het Hof had daarom moeten onderzoeken of de stellingen van eisers op dit punt juist waren, omdat de vraag of een adviseur bekend was met bepaalde verwachtingen van zijn cliënt(en) bepalend kan zijn voor de beoordeling van de vraag of een adviseur een spontane adviesplicht heeft.
Uit het oordeel van de Hoge Raad blijkt overigens wel dat het oordeel van het Hof, dat X niet gehouden was spontaan over de fiscale aspecten van het recht van vruchtgebruik te adviseren, juist is als na onderzoek inderdaad blijkt dat het bedrijfspand niet was aangekocht met de voor X kenbare bedoeling dat dit bedrijfspand uiteindelijk in box 3 terecht zou komen. Het Hof mocht hier gezien de stellingen en het bewijsaanbod van eisers echter niet zonder meer vanuit gaan, omdat er aanwijzingen waren dat X er wél mee bekend was dat eisers specifieke verwachtingen hadden.
Als een adviseur weet dat zijn cliënten uitgaan van een bepaalde (fiscale) situatie, moet hij hen er dus op wijzen wanneer een voorgenomen handeling consequenties zou hebben voor deze situatie – óók als hij hierover niet specifiek om advies wordt gevraagd. De spontane adviesplicht gaat niet zover dat daarbij alle hypothetische mogelijkheden in aanmerking genomen moeten worden, maar betekent wel dat een adviseur rekening moet houden met hem bekende verwachtingen van zijn cliënt. Als adviseur is het dus van belang om alle bekende belangen van een cliënt na te lopen, ook als deze slechts uit eerdere werkzaamheden bekend zijn en in de huidige opdracht niet expliciet worden benoemd.