Notarissen
Een notaris zonder gespreksaantekeningen
ECLI:NL:GHAMS:2018:1484
Dit een klassiek arrest waarin een goed overzicht wordt gegeven wat nu precies de verhoudingen zijn tussen het tuchtrecht en de civiel geldende norm.
Hoe zit het met de bewijslastverdeling bij gestelde zorgplichtschendingen van beroepsbeoefenaren?
En op welke manier spelen gespreksaantekeningen een rol bij deze bewijslastverdeling?
Wanneer de vrouw van X komt te overlijden, dient een keuze te worden gemaakt over de nalatenschap. Mede omdat de vrouw vennoot was van een v.o.f. wint X advies in bij een fiscalist over de fiscale gevolgen van het verwerpen of accepteren van de nalatenschap. De fiscalist licht de verschillende opties toe, met daarbij een globale indicatie van de gevolgen. Nu de materie - gezien het keuzegelaat in het testament - echter vrij complex is, sluit de fiscalist af met het advies om de verdeling van de nalatenschap met de notaris te bespreken.
Op 27 juli 2000 vindt een bespreking plaats tussen de notaris, X en zijn dochters. Vier dagen later verwerpt X de nalatenschap. Er ontstaan uiteindelijk echter problemen bij de verdeling van de nalatenschap, waarbij één van de dochters zelfs conservatief beslag laat leggen ten laste van X.
In 2012 stelt X de notaris aansprakelijk. In eerste instantie dient hij een klacht in tegen de notaris omdat deze hem onvoldoende zou hebben geïnformeerd over de gevolgen van het verwerpen van de nalatenschap. De Kamer van Toezicht achtte de klacht ongegrond, maar de Notariskamer van het gerechtshof Amsterdam legt de notaris een waarschuwing op. Aan de gegrondverklaring van de klacht ligt met name ten grondslag dat uit de omstandigheden bleek dat de erven de gevolgen van de verwerping niet overzagen en dat de notaris geen gespreksaantekeningen had gemaakt waaruit zou kunnen blijken dat hij had gewezen op de gevolgen. Het hof overweegt: ‘de enkele mededeling van de notaris dat hij zich niet anders kan voorstellen dan dat tijdens de hiervoor bedoelde bespreking ook is gesproken over de consequenties van een verwerping, onvoldoende is om aan te nemen dat de notaris klager hierover zorgvuldig heeft voorgelicht.’
Vervolgens start X een civiele procedure. Nadat de rechtbank de vorderingen heeft afgewezen, wijst het hof deze alsnog toe. Het hof licht zijn overwegingen uitgebreid toe onder verwijzing naar de meest belangrijke jurisprudentie. Het hof overweegt, in lijn met deze jurisprudentie, allereerst dat de tuchtrechtelijke norm niet gelijk is aan de civielrechtelijke norm, maar dat indien de civiele rechter afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter, zijn oordeel wel zodanig gemotiveerd dient te zijn dat deze afwijking begrijpelijk is. Het tuchtrechtelijke proces en het civiele proces zijn, met andere woorden, meer met elkaar verbonden dan de rechtbank leek te overwegen. Vervolgens gaat het hof in op de zorgplicht van de notaris. Deze zorgplicht houdt onder meer in dat de notaris zich ervan dient te vergewissen dat X zich bewust was van de risico’s. Hoewel de stelplicht en bewijslast inderdaad op X rust, kan van de notaris worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting, zodat X aanknopingspunten heeft voor zijn (eventuele) bewijslevering. Ook dit is in lijn met de jurisprudentie: van een beroepsbeoefenaar die (soms anders dan de cliënt) over het dossier beschikt en terzake de deskundige partij is, mag worden verwacht dat hij bij de betwisting alle relevante feiten op tafel legt. Nu de notaris geen gespreksaantekeningen heeft gemaakt, voldoet hij niet aan deze verzwaarde motiveringsplicht. De gevolgen daarvan komen voor risico van de notaris. Het hof wijst de vorderingen van X dan ook toe.