Dient de notaris voorafgaande aan het passeren van een akte voor een hypothecaire geldlening (schriftelijk) te waarschuwen voor de mogelijke risico’s van de doeleinden waarvoor deze wordt aangewend.
In deze zaak had de notaris een akte gepasseerd waarbij een (hoogbejaarde) man een recht van hypotheek vestigde op zijn woning ten behoeve een te verkrijgen geldlening. Meer dan de helft daarvan heeft de man vervolgens uitgeleend aan een derde-bedrijf. Dat bedrijf is kort daarna failliet gegaan. Het zusterbedrijf ervan had bemiddeld bij de totstandkoming van de hypothecaire lening van de man; de directeur van dit zusterbedrijf was bij het passeren van de akte ook aanwezig. De man is daarna overleden. Zijn echtgenote verwijt de notaris zijn zorgplicht te hebben geschonden, door geen onderzoek te verrichten naar de hypothecaire geldlening, niet duidelijk te waarschuwen voor de risico’s van deze constructie en door niet de wilsbekwaamheid deugdelijk te beoordelen.
De notaris ontkent niet dat hij wist dat de hypothecaire geldlening mede tot doel had een lening aan het (gefailleerde) bedrijf te verstrekken en dat het zusterbedrijf ervan had bemiddeld bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening. De rechtbank houdt mede gelet daarop de notaris aansprakelijk. De rechtbank verwijst naar de bewijsregel die de Hoge Raad in het arrest van 19 februari 2016 formuleerde in geval van discussie over de verrichte zorg bij het passeren van een akte (ECLI:NL:HR:2016:288). Die regel houdt in dat de cliënt weliswaar de bewijslast heeft met betrekking tot het verwijt, maar dat het niettemin aan de notaris is om met voldoende feitelijke gegevens te komen ter motivering van zijn verweer. Voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van wat hij heeft besproken, kan dat ertoe leiden dat de notaris niet aan deze motiveringsplicht voldoet. De notaris beschikte in deze zaak niet (meer) over zulke aantekeningen en had (slechts) verklaard dat hij pas na het passeren van de akte had gevraagd naar de bestemming van het geld en daarna had gewaarschuwd voor de risico’s bij het uitlenen aan het bedrijf. De rechtbank acht dit onzorgvuldig: de notaris had namelijk niet voorafgaande aan het passeren van de akte gewaarschuwd voor de risico’s bij deze constructie. Bovendien vond de waarschuwing slechts daarna plaats in aanwezigheid van de directeur van het zusterbedrijf van de leningverkrijger. Mede gelet op de bezwarende aard van de transactie had de notaris de man in het bijzonder en onder vier ogen moeten waarschuwen en moeten vergewissen of de man de gevolgen van de transactie wel goed overzag.
Deze uitspraak bevestigt ten eerste dat een notaris er bewijsrechtelijk goed aan doet om aantekeningen te maken van wat hij aan voorlichting heeft gegeven bij het passeren van de akte. Ten tweede toont deze uitspraak dat een notaris voorafgaande aan het passeren van akte voldoende moet informeren naar en moet waarschuwen voor (de risico’s bij) de beoogde financiering of transactie. Tot slot bevestigt deze uitspraak dat de zorgplicht van de notaris met zich kan brengen dat hij bepaalde voorlichting of waarschuwingen onder vier ogen dient te geven.
Een notaris doet er in alle gevallen goed aan om aantekeningen te maken van wat hij aan voorlichting heeft gegeven bij het passeren van een akte.