Koekenberg van Vuuren B.V. heeft, als gespecialiseerd makelaar in beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen, gemeend tezamen met Richard-Jan Roks, partner bij advocatenkantoor Kennedy van der Laan, een reactie op te moeten stellen ten aanzien van de concepttekst DNR2022. Deze reactie hebben wij in het kader van de consultatieronde ook gedeeld met de schrijfgroep van de DNR2022.
We willen hiermee een brede discussie over de DNR2022 initiëren aangezien deze ons inziens nu ontbreekt.
De consequentie van het ontbreken van een brede discussie zal zijn dat de bereidheid om deze set voorwaarden te gebruiken en te accepteren niet groot zal zijn. Daarnaast heeft het definitief introduceren van de DNR2022 mogelijk impact op de premie en condities waarop beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars de beroepsgroep van architecten en ingenieurs in de toekomst wil verzekeren.
We hebben op dit moment niet de indruk dat de adviseurs ten volle de impact overzien van de mogelijke invoer van de DNR2022 en dat kan wat ons betreft niet de bedoeling zijn.

 

DNR 2022 zijn geen paritaire voorwaarden

Een beperkt aantal organisaties heeft het initiatief genomen om de DNR 2011 (herziene versie 2013) te herzien. Dat heeft geleid tot een conceptversie van De verNieuwde Regeling 2022 (DNR 2022). Deze conceptversie is vanaf 16 maart 2022 opengesteld voor een “brede consultatieronde” voor de duur van zes weken. Na bestudering van ontvangen reacties wordt de definitieve versie vastgesteld door de schrijfgroep. De achterliggende gedachte of bedoeling van de opstellers is om de DNR 2022 op deze wijze als paritair vastgestelde voorwaarden te kunnen beschouwen. Onder verwijzing naar de Gids Proportionaliteit (die slechts voor overheidsaanbesteders geldt) wil men het gebruik van “paritair vastgestelde algemene voorwaarden” nu voor de gehele branche afdwingen.

In een zeer korte toelichting schrijft men: ”In deze Gids Proportionaliteit staat dat indien er in een sector paritaire voorwaarden bestaan, deze gebruikt moeten worden.”

Deze toelichting van de opstellers berust op een verkeerde interpretatie van voorschrift 3.9C Gids Proportionaliteit. Dit klemt te meer omdat de opstellers lijken te suggereren dat de DNR 2022 verplichte kost zou moeten worden voor alle partijen in de branche. 

Allereerst geldt voorschrift 3.9C Gids Proportionaliteit alleen voor overheidsaanbesteders/-opdrachtgevers. Private opdrachtgevers alsmede adviseurs zijn niet gebonden aan dit voorschrift uit de Gids Proportionaliteit. Voorts is de toepassing van paritaire voorwaarden zelfs als die voorhanden zijn niet verplicht. Verplichte toepassing is immers strijdig met het in Nederland geldende beginsel van contractsvrijheid. Alle contractspartijen in Nederland hebben de vrijheid om te kiezen voor voorwaarden die zij willen toepassen. Dat geldt ook voor overheidsaanbesteders. Alleen als overheidsaanbesteders op een opdracht die onderwerp is van een aanbestedingsprocedure op grond van de Aanbestedingswet 2012 paritair vastgestelde voorwaarden van toepassing verklaren, dan geldt – voor zover het overheidsaanbesteders betreft – dat in beginsel deze voorwaarden integraal moeten worden toegepast. Kort en goed: er bestaat voor geen enkele contractspartij in Nederland een verplichting om paritair vastgestelde algemene voorwaarden toe te passen. 

De DNR 2022 zijn bovendien niet aan te merken als paritaire voorwaarden, zoals UAV 2012 of de UAV GC 2005 die in zogenaamd “breed overleg” tot stand zijn gekomen. Paritair vastgestelde algemene voorwaarden zijn vastgesteld “op voet van gelijkheid” door een breed samengestelde groep potentiële gebruikers, doorgaans afkomstig uit de branche. Paritaire voorwaarden zouden door het totstandkomingsproces evenwichtig moeten zijn en daardoor op een brede toepassing moeten kunnen rekenen. De opstellers van de DNR 2022 zijn echter afkomstig uit een beperkte groep en vertegenwoordigen bepaald niet de gehele branche die met deze voorwaarden zou kunnen gaan werken. Het proces dat de opstellers van de DNR 2022 kiezen leidt niet tot paritaire algemene voorwaarden. Belangrijke groepen ontbreken: Rijksoverheid, VNG, waterschappen, provinciale overheden, Neprom, Bouwend Nederland, Verbond van verzekeraars, (bouwrecht)advocatuur en andere private belangenorganisaties, etc. Voorts valt op dat de opstellers de DNR 2011 als uitgangspunt hanteren, maar volstrekt niet inzichtelijk maken wat men heeft gewijzigd en waarom. Het proces is weinig transparant. Een toelichting op de DNR 2022 ontbreekt en de lezer (en dus ook de beoogd toekomstig gebruiker) moet zoeken naar de verschillen. En verschillen zijn er wel degelijk.

Een echt breed overleg en de daarbij behorende transparantie zijn een essentiële randvoorwaarde om een set algemene voorwaarden door zo veel mogelijke partijen van toepassing te laten toepassen. 

Het zou dienstig zijn als een set algemene voorwaarden in de bouwpraktijk door zo veel mogelijk partijen en zonder al te veel aanpassingen/afwijkingen wordt toegepast. Als het totstandkomingsproces van de DNR 2022 niet anders wordt ingericht zal geen sprake zijn van paritaire voorwaarden en zullen veel opdrachtgevers en adviseurs deze voorwaarden niet hanteren. De DNR 2011 zal  gebruikt blijven worden inclusief alle wijzigingen die veel opdrachtgevers toepassen. De opzet van de DNR 2022 mist hierdoor zijn doel.
 

Inhoudelijk commentaar

We hebben de conceptversie doorgenomen en getracht de wijzigingen ten opzichte van de DNR 2011 in beeld te krijgen. Dit commentaar beoogt volstrekt geen volledig commentaar te zijn, maar stipt in onze ogen belangrijke aspecten aan vooral vanuit het perspectief van aansprakelijkheid. Onze cliënten zijn immers verzekerden tegen beroepsaansprakelijkheid. Mede vanwege het feit dat de opstellers niet inzichtelijk hebben gemaakt op welke onderdelen de DNR 2022 afwijkt van de DNR 2011 (en waarom) is het geven van een volledig commentaar lastig. Om een brede discussie op gang te brengen plaatsen wij hieronder enkele kanttekeningen.

Artikel 3 DNR 2011
Het vooronderzoek zoals uitgewerkt in artikel 3 DNR 2011 is volledig geschrapt zonder uitleg. Wel wordt in bijlage 1 bij de DNR 2022 het vooronderzoek genoemd als een mogelijkheid, maar zonder enige uitleg. Is dit een verbetering?

De DNR 2022 is niet meer bedoeld voor consumenten. Wat in de praktijk zal gaan gebeuren is dat adviseurs op hun opdrachten voor consumenten de DNR 2011 nog gewoon van toepassing zullen blijven verklaren. Een dergelijke ontwikkeling staat volgens ons haaks op de bedoeling van een brede toepassing van de DNR 2022 en de beoogde uniformiteit. 

Artikel 1
Er is een definitie van bijkomende kosten toegevoegd. De eigen formulering van een toerekenbare tekortkoming anders dan die in artikel 6:74 BW is gehandhaafd. Op zich zou in het kader van uniformiteit het hanteren van de wettelijke formulering beter zijn geweest. Het begrip “participant” wordt in de DNR 2022 verkeerd gebruikt in de definitie van uitvoeringskosten. In de DNR 2011 worden uitvoeringskosten juist gehanteerd door te spreken over “de kosten van de uitvoerende partijen”. Door thans te spreken over uitvoerende participanten klopt de definitie niet meer. Een participant is in de DNR 2022 immers “Elke deelnemer aan het project”. Ook in artikel 12 lid 2 DNR 2022 wordt – ten onrechte – het begrip participant gebruikt. In de DNR 2011 staat in artikel 13 lid 2 het woord “persoon” en dat is juist en sluit aan bij de aansprakelijkheid voor hulppersonen als bedoeld in artikel 6:76 en 6:171 BW. Het gebruik van het woord participant dat anders is gedefinieerd in de DNR 2022 is onjuist en wekt bovendien verwarring.  Een definitie van de Gids Proportionaliteit ontbreekt, waarbij wij menen dat de verwijzing naar de Gids Proportionaliteit overigens maar een zeer beperkte reikwijdte zou moeten hebben. De Gids Proportionaliteit lijkt nu ook sluipenderwijs te worden toegepast voor private opdrachtgevers. 

Artikel 2
In dit artikel tracht men de DNR 2022 een paritair karakter te geven. Zie onze opmerkingen hiervoor over dit aspect. In lid 4 gaan de opstellers ervan uit dat de DNR 2022 alleen door opdrachtgevers van toepassing worden verklaard, terwijl de DNR 2011 en haar voorgangers zoals de SR 1997 en de RVOI juist algemene voorwaarden zijn afkomstig van de brancheorganisaties van adviseurs (architecten en ingenieurs).

Artikel 3
Dit artikel komt in de plaats van artikel 2 DNR 2011 welk artikel veel duidelijker was. Artikel 3 lid 5 lijkt overbodig en artikel 3 lid 6 is een voorwaarde die in aanbestedingsstukken zou kunnen worden opgenomen, maar niet thuis hoort in een set algemene voorwaarden. 

Artikel 6 lid 1
Gebruik van het woord “logischerwijs” in de plaats van “uit de gegeven omstandigheden of de aard” is bepaald geen verbetering. “Logischerwijs” is geen juridisch begrip.

Artikel 8 
Het gebruik van het woord “deugdelijke uitvoering” is een terminologie die bij aanneming van werk wordt gebruikt. Bij een overeenkomst van opdracht is “de behoorlijke vervulling van de opdracht” beter en die bewoordingen werden ook in de DNR 2011 artikel 9 gehanteerd.
Het bepaalde van artikel 8 lid 3 is onwenselijk. Ondanks dat partijen vaststellen dat sprake is van aanpassing van de opdracht bepaalt dit artikel dat er dan slechts “aanleiding kan zijn om de advieskosten aan te passen”. De in artikel 8 genoemde aanpassingen van de opdracht brengen uit hun aard mee dat advieskosten zullen moeten worden aangepast. Dat was ook de systematiek van artikel 9 lid 3 DNR 2011 en het is onbegrijpelijk dat men dat principe hier wijzigt. 

Artikel 9
Het verdient niet de voorkeur om bij de definiëring van onvoorziene omstandigheden in de DNR 2022 af te wijken van de tekst in artikel 6:258 BW en DNR 2011. Dat doet men zonder toelichting wel. 

Artikel 10
Dit is het oude artikel 12 DNR 2011. In lid 7 is thans bepaald dat de opdrachtgever zijn opdrachtgeverschap niet zonder overleg met de adviseur geheel of gedeeltelijk overdraagt aan een ander. In DNR 2011 was dat niet zonder toestemming hetgeen juridisch ook juist is. Op basis van de huidige bepaling kan de opdrachtgever na overleg (ook als dat niet tot overeenstemming leidt) zijn opdrachtgeverschap overdragen. Dit is in het nadeel van de adviseur. In artikel 10 lid 8 is de vrijwaring van de adviseur door de opdrachtgever in de tweede volzin geherformuleerd. Onduidelijk is wat hier de ratio en de consequentie van is voor de adviseur. Ook hier ontbreekt de noodzakelijke toelichting.

Artikel 11
In artikel 11 lid 3 is bepaald dat de adviseur moet beschikken over een gebruikelijke verzekering die voldoende dekking biedt voor aansprakelijkheid. Het is voor adviseurs noodzakelijk dat zij met hun assurantiemakelaar/verzekeraar nagaan of hun beroepsaansprakelijkheidsverzekering voldoende dekking biedt in geval van toepassing van de DNR 2022. Met name omdat de verzekeraars en verzekeringsmakelaars, anders dan bij de DNR 2011,  bij de totstandkoming van de DNR 2022 (nog) niet betrokken zijn. 

In artikel 11 lid 8 is opgenomen dat termijnen die partijen overeenkomen in het tijdschema fatale termijnen zijn. In de DNR 2011 was juist geen sprake van fatale termijnen. Zonder toelichting is onduidelijk waarom deze aanmerkelijke verzwaring van de verplichting van de adviseur in artikel 11 lid 8 is opgenomen. 


Artikel 12 lid 2
Zie hiervoor de opmerking over het gebruik van de terminologie “participant” in dit lid. Dit is onjuist. Het begrip “Participant” is niet gelijk aan de hulppersoon als bedoeld in artikel 6:76 en 6:171 BW.

Artikel 13
In artikel 14 DNR 2011 was de aansprakelijkheid van de adviseur uitsluitend beperkt tot vergoeding van de directe schade. In artikel 13 lid 1 DNR 2022 hanteert men niet meer het begrip directe schade maar spreekt men over schade die direct voortvloeit uit een toerekenbare tekortkoming van de adviseur. Wat onder die schade valt is in artikel 13 lid 2 gedefinieerd althans wat daarvan is uitgezonderd. De adviseurs doen er verstandig aan om bij hun beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar te controleren welke dekking er op basis van deze bepaling geldt. Men kan zich de vraag stellen of het wenselijk is deze beperking van schade “paritair” te willen vaststellen. Uit de praktijk blijkt dat juist deze artikelen in de DNR 2011 over de aansprakelijkheid en beter de beperking van de aansprakelijkheid van de adviseur veelvuldig worden gewijzigd. 

In artikel 13 lid 5 heeft men de bewoordingen “bepaalde persoon” gewijzigd in een “bepaalde partij”. Hierdoor is de koppeling met aansprakelijkheid voor hulppersonen onduidelijk geworden.
Artikel 13 lid 6 bevat een belangrijk verschil met artikel 14 lid 7 DNR 2011. Door de gebezigde formulering lijkt het erop dat als er geen CAR-verzekering is afgesloten en schade niet is gedekt op een CAR-verzekering een bepaalde schade wordt verhaald op de adviseur. Uit de toelichting bij de DNR 2011 blijkt dat het niet relevant is of de CAR-verzekering daadwerkelijk is afgesloten. Uit de formulering van artikel 13 lid 6 lijkt te volgen dat dat wel het geval is. Dit is een aanmerkelijke verslechtering van de rechtspositie van de adviseur als dit de bedoeling is. 

Artikel 14 
De omvang van de schadevergoeding en de beperking in artikel 14 lid 1 is gewijzigd. Adviseurs moeten controleren of hun verzekering dekking verleent. 
In lid 2 wordt een regeling opgenomen over het mogelijk disproportioneel zijn van de beperking van de schadevergoeding en aanpassing onder verwijzing naar de Gids Proportionaliteit. Wij wijzen erop dat de Gids Proportionaliteit niet toepasselijk is voor private opdrachtgevers en voor adviseurs.

Artikel 15
Artikel 15 bevat de regeling over de aansprakelijkheidsduur en de vervaltermijnen. In lid 2 wordt wederom verwezen naar de Gids Proportionaliteit. Zie hierover de eerdere opmerkingen.
Zowel in artikel 15 lid 4 als artikel 15 lid 5 is het rechtsgevolg van het verval (de niet-ontvankelijkheid) niet meer opgenomen. Waarom is onduidelijk. In artikel 15 lid 6 is bepaald dat de vervaltermijn van twee jaar na protest als bedoeld in artikel 15 lid 5 gemotiveerd verlengd kan worden tot maximaal vijf jaar. Deze regeling is bepaald niet in het voordeel van de adviseur en wijkt af van de wettelijke systematiek van de klachtplicht. 

Artikel 16
Artikel 16 lid 1 is een behoorlijke verslechtering van de rechtspositie van de adviseur en verschilt van artikel 17 lid 1 DNR 2011. De opdrachtgever krijgt thans de mogelijkheid om zijn betalingsverplichting geheel of gedeeltelijk op te schorten als de adviseur in verzuim is en de opdrachtgever kan hetgeen hij moet betalen verrekenen met een opeisbare schadevergoeding.
 

Hoofdstuk 7

De regeling over de beëindiging van de opdracht staan nog steeds in hoofdstuk 7 van de DNR 2022. Het valt op dat de mogelijkheid om de opdracht op te zeggen zonder grond in de DNR 2022 niet meer is opgenomen. Het ontbreken van deze mogelijkheid wijkt af van de wettelijke regeling van artikel 7:408 lid 1 BW voor de opdrachtgever alsmede artikel 7:408 lid 2 BW voor de adviseur. Deze wijziging heeft aanmerkelijke gevolgen voor zowel de opdrachtgever als de adviseur. Indien zich geen gegronde reden om te beëindigen voordoet als opgesomd in artikel 20 moeten partijen de overeenkomst voortzetten. Dat kan tot onwerkbare situaties leiden. Derhalve zou het verstandig zijn om de mogelijkheid van opzegging zonder grond ook in de DNR 2022 als mogelijkheid te handhaven. 
 

Hoofdstuk 8

In Hoofdstuk 8 zijn de gevolgen van beëindiging van de opdracht uitgewerkt. De financiële gevolgen zijn gewijzigd. Bij een beëindiging op een grond gelegen bij de opdrachtgever hoeft de opdrachtgever volgens artikel 30 alleen de advieskosten en de redelijkerwijs nog te maken kosten te vergoeden. De bijkomende kosten en de toezichtskosten zijn in afwijking van artikel 39 DNR 2011 niet meer opgenomen. Datzelfde geldt voor de afrekening als bedoeld in artikel 31 DNR 2022. Waarom dit is gewijzigd is onduidelijk. Artikel 32 is in het nadeel van de adviseur en kan tot een raar en voor adviseurs onacceptabel resultaat leiden. De beëindiging van de opdracht en het voldoen door de opdrachtgever van zijn betalingsverplichting geeft de opdrachtgever het recht het advies van de adviseur te gebruiken, tenzij redelijke belangen van de adviseur zich daartegen verzetten. Dat betekent dat als een adviseur de opdracht beëindigt vanwege een toerekenbare tekortkoming van de opdrachtgever, opdrachtgever toch het recht heeft het advies van de adviseur te gebruiken. Artikel 32 lid 3 DNR 2022 bepaalt zelfs dat voor dat gebruik geen vergoeding verschuldigd is. 

Artikel 35
Artikel 35 DNR 2022 is een wezenlijke afwijking van artikel 47 DNR 2011. Waar in de DNR2011 sprake is van een verplichting om het advies uit te voeren, is er thans een intentie om het advies uit te voeren en een bevoegdheid om af te wijken voor zover de opdrachtgever die afwijkingen noodzakelijk vindt. Als doekje voor het bloeden is bepaald dat de adviseur niet verantwoordelijk is voor dergelijke afwijkingen. Onduidelijk is waarom deze wijziging zo is doorgevoerd. In ieder geval lijkt het in het belang van de adviseur om het woord “verantwoordelijk” in de laatste volzin van artikel 35 lid 1 te vervangen door “aansprakelijk”.

Artikel 37
Artikel 37 geeft een geheel nieuwe regeling over het recht van de opdrachtgever om na oplevering het object geheel of gedeeltelijk te wijzigen. Het recht om zich hiertegen te verzetten is in lid 2 zeer beperkt en wordt teruggebracht tot de persoonlijkheidsrechten als bedoeld in artikel 34 lid 3 sub d DNR 2022. Het is de vraag hoe artikel 37 zich verhoudt tot de proportionaliteit die de opstellers beogen. Artikel 37 is een aanmerkelijke verslechtering van de rechtspositie van de adviseur. 
 

Hoofdstuk 10

Opvallend is dat hoofdstuk 10, waarin de financiële bepalingen zijn uitgewerkt, aanmerkelijk is ingekort. Dit hoofdstuk in de DNR 2011 bevatte bepalingen die juist zeer duidelijk waren en toegevoegde waarde hebben. Waarom de opstellers deze bepalingen hebben geschrapt blijft onduidelijk, want enige toelichting ontbreekt.
 

Tot slot

De DNR 2022 bevat een flink aantal wijzigingen die niet in het voordeel zijn van de adviseur in vergelijking met de huidige DNR 2011. Het is opmerkelijk dat de twee brancheorganisaties van de adviseurs bij het opstellen van het concept van de DNR 2022 betrokken zijn, maar geen duidelijke toelichting geven over de nut en noodzaak van de voorgestelde, maar niet toegelichte wijzigingen. Een echte brede discussie over een nieuwe versie van een set algemene voorwaarden als de DNR 2011 ontbreekt en maakt de bereidheid om deze set voorwaarden te gebruiken en te accepteren niet groot. Niet alleen de proportionaliteit speelt een rol, maar er spelen veel meer belangen van zowel opdrachtgevers als adviseurs. Pas als die belangen door alle betrokken partijen worden besproken en – voor zover mogelijk – verdisconteerd in de algemene voorwaarden bestaat de kans op frequent en paritair gebruik. De wijze waarop de wijziging van de DNR 2022 thans wordt gestructureerd gaat aan het noodzakelijke en daadwerkelijke brede overleg voorbij. Dat is een gemiste kans.
Als deze wijzigingen onverkort zouden worden doorgevoerd in de definitieve versie van de DNR 2022 dan doen adviseurs er verstandig aan om met hun verzekeringsmakelaar/assurantietussenpersoon of hun beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar contact op te nemen om te beoordelen of het uitvoeren van opdrachten waarop de DNR 2022 van toepassing zijn, voldoende wordt gedekt door hun beroepsaansprakelijkheidsverzekering.