Notarissen

De ministerie- en zorgplicht van de notaris bij parate executie

Gerechtshof Amsterdam 27 september 2016
ECLI:NL:GHAMS:2016:3916

De notaris die de opdracht krijgt tot executie van een woning, krijgt vaak te maken met een protesterende geëxecuteerde, die zich tot de notaris kan wenden in een civielrechtelijke of tuchtprocedure. De notaris heeft een zekere zorg jegens de geëxecuteerde, maar ook een ministerieplicht jegens zijn opdrachtgever.

Een notaris wordt verweten onzorgvuldig te hebben gehandeld door mee te werken aan een beoogde executieveiling van hun woning, waarop een bank een hypotheek had gevestigd. De notaris wordt (primair) verweten dat hij de opdracht heeft aanvaard, terwijl de schuldenaren (a) niet in verzuim waren, (b) er fouten in de hypotheekakte stonden en (c) er geen titel bestond om tot executieveiling over te gaan.
 
Met betrekking tot het verzuim (a), voeren de schuldenaren aan dat zij geen schuldenaren zijn, omdat de door de bank verstrekte kredieten zijn doorgeleend aan een aantal vennootschappen. Volgens het hof hoeft de notaris zich niet te verdiepen in de vraag voor wie de financiering bedoeld is. De schuldenaren zijn zowel bij kredietovereenkomst als hypotheekakte als kredietnemer jegens de bank verbonden. De vordering van de bank is bovendien opeisbaar. De kredietovereenkomst was geëindigd en daarnaast had een derde conservatoir beslag gelegd op de woning, waardoor op grond van de voorwaarden het krediet terstond opeisbaar was geworden. De bank heeft (tevergeefs) een laatste gelegenheid gegeven om af te lossen. Dat de schuldenaren tussentijds in de wettelijke schuldsanering waren gekomen, leidt er niet toe dat het verzuim is komen te vervallen. De gestelde fouten in de hypotheekakte (b), kunnen de notaris niet toegerekend worden en stonden een rechtmatige executie niet in de weg. Ook had de bank krachtens de hypotheekakte en de wet een geldige titel (c) om de woning paraat te executeren. Er bestonden geen gegronde redenen voor de notaris om de dienstverlening aan de bank te weigeren. Datzelfde geldt ten aanzien van een aantal overige (subsidiaire) verwijten. De notaris moet wel verantwoording afleggen voor mogelijk te veel in rekening gebrachte advertentiekosten.
 
De vraag hoe een notaris moet handelen bij de uitvoering van een opdracht tot executie, wordt ingevuld aan de hand van de maatman, oftewel de “redelijk bekwaam en redelijk handelende vakgenoot”. Die heeft ook een zekere zorg voor de belangen van derden die bij de opdracht zijn betrokken, zoals de schuldenaren. Dit gaat echter niet zover dat de notaris de opdracht moet weigeren als de geëxecuteerde het er niet mee eens is. Het hof citeert de tuchtrechter: “De notaris is geen rechter. Indien tussen twee partijen een geschil bestaat en voor de notaris niet aanstonds en zonder diepgaand onderzoek kenbaar is dat het gelijk aan één zijde ligt, heeft de notaris niet de taak om een standpunt in een dergelijk geschil in te nemen.”
 
Afhankelijk van de feiten en omstandigheden kan het voor de notaris in dergelijke situaties  raadzaam zijn om de schuldenaar te wijzen op de mogelijkheid zich te wenden tot de voorzieningenrechter. Indien deze tot de conclusie komt dat de executie doorgang kan vinden, kan de notaris zich uiteraard aan deze uitspraak conformeren. Wel is het van belang om te realiseren dat de voorzieningenrechter geen definitief oordeel over het onderliggende geschil geeft en de uitkomst van de bodemprocedure een andere kan zijn. Het ligt op de weg van de notaris om in een dergelijk geval de opdrachtgever erop te wijzen dat een andersluidend oordeel van de rechter in de bodemprocedure voor zijn rekening en risico zal komen. Tenslotte is het aan te bevelen dat een notaris zijn beweegredenen voor een bepaalde beslissing duidelijk vastlegt in het dossier.