Notarissen / Advocaten
De Hoge Raad geeft aan wanneer de notaris zijn dienst moet weigeren bij botsende (leverings)rechten
ECLI:NL:HR:2015:831
Deze uitspraak zal velen in het notariaat al via andere kanalen bereikt hebben, maar we willen daarbij toch nog kort stilstaan omdat het arrest de aandacht van de praktijk verdient. Dit arrest heeft namelijk betrekking op de zorgplicht en daarmee de beroepsaansprakelijkheid van de notaris. Aan de orde is of een notaris zijn medewerking moet weigeren, wanneer medewerking zou leiden tot het schenden van een recht van een derde.
In deze uitspraak spreekt de Hoge Raad zich voor het eerst uit over een veelvoorkomend dilemma binnen het notariaat. Dit dilemma betreft de situatie waarin de notaris door een partij verzocht wordt om mee te werken aan een rechtshandeling, waarmee deze partij echter ook wanpresterend of onrechtmatig zou handelen jegens een derde. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de levering van een goed, terwijl de beoogd vervreemder dit goed ook verkocht heeft aan een derde. De vraag is dan of een notaris zijn medewerking moet weigeren en wanneer hij dan – indien de notaris toch medewerking verleent – aansprakelijk is jegens die derde.
In deze zaak deed zich een soortgelijk geval voor. Twee broers bezaten een pand en hadden kort gezegd met hun vader afgesproken dat zij het pand eerst aan hun vader op straffe van een boete voor een vastgestelde prijs zouden aanbieden. Toen de broers het pand wilden verkopen, boden zij het pand echter tegen een hogere prijs aan en stellen een termijn voor de koop. Na het verstrijken van die termijn, besluiten de broers het pand aan een andere partij te verkopen. De broers hebben de notaris verzocht de akte van levering te passeren, waarbij zij de boete voor lief namen. De notaris gaf aan dit verzoek gehoor. De vader sprak daarop de notaris aan.
De Kamer van Toezicht tikte de notaris op zijn vingers; de notaris moest constateren dat aan de aanbiedingsplicht niet was voldaan en dat hij daarom zijn dienst moest weigeren. De Kamer van Toezicht volgde daarmee de heersende lijn in het tuchtrecht, waarin de (strenge) norm geldt dat een notaris in beginsel zijn medewerking moet weigeren wanneer medewerking zou leiden tot wanprestatie of een onrechtmatige daad.
De civielrechtelijke lijn is echter minder streng voor de notaris, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad. De vader kreeg namelijk – anders dan bij de rechtbank – bij zowel het hof als de Hoge Raad nul op het rekest. Uit het arrest volgt dat een notaris zijn medewerking pas moet weigeren wanneer hij van oordeel is, of gerede twijfel heeft, dat het recht van de derde een “beletsel” vormt voor de medewerking. De Hoge Raad geeft twee smaken van een dergelijke “beletsel”: de eerste is wanneer het recht van de derde vanwege een wettelijke regel het sterkere is, de tweede is wanneer de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens die derde zou handelen. Uit het arrest volgt voorts dat de notaris slechts een “globaal oordeel” kan vormen of sprake is van een beletsel. Wanneer de notaris toch moet vermoeden dat sprake is van een beletsel, moet hij met partijen overleggen over, en zo nodig nader onderzoek doen naar, het bestaan van het beletsel. In het arrest is terug te zien dat de notaris vooral afhankelijk is van de informatie die partijen hem geven. Dat maakt dat hij slechts “globaal” zicht heeft op de situatie, hetgeen tot gevolg heeft dat de notaris niet snel (civielrechtelijk) aansprakelijk zal zijn indien hij conform zijn ministerieplicht medewerking verleent aan een transportakte. Dat de tuchtrechtelijke lijn strenger is dan de civielrechtelijke lijn, maakt echter dat een notaris in een spagaat kan zitten. Het is uit oogpunt van rechtszekerheid dan ook te hopen dat de tuchtrechter de civiele rechter spoedig zal volgen.