Accountants

De belastingadviseur die adviseert over ontoelaatbare constructies

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 25 januari 2022
ECLI:NL:GHSHE:2022:157

Een belastingadviseur adviseert zijn cliënt over het opzetten van een (zo blijkt: ontoelaatbare) belastingconstructie door middel van een truststructuur op Cyprus en de Britse Maagdeneilanden. Hij waarschuwt zijn cliënt dat de truststructuur de aandacht van de Belastingdienst zal trekken en dat er mogelijk zelfs een strafrechtelijk onderzoek gestart zou kunnen worden. De cliënt, een ervaren ondernemer, is dus op de hoogte van de risico’s van de op te zetten constructie, op het moment dat hij voor de constructie kiest. Kan hij zijn belastingadviseur desalniettemin aanspreken nadat die risico’s intreden?

Op advies van haar belastingadviseur heeft een bedrijf, handelend in behang (hierna: ‘het bedrijf’), in 2006 een truststructuur op laten zetten op Cyprus en de Britse Maagdeneilanden. Enkele jaren later heeft de Belastingdienst een onderzoek ingesteld naar deze truststructuur. De Belastingdienst is vervolgens tot de conclusie gekomen dat sprake is van een constructie waarin de handelingen enig zakelijk karakter ontberen. Bovendien had het bedrijf, samen met haar belastingadviseur, ook nog geprobeerd om de onderzoeker van de Belastingdienst van de juiste feiten weg te houden. 

De Belastingdienst heeft het bedrijf vervolgens (navorderings)aanslagen opgelegd. Het Openbaar Ministerie is daarnaast een strafzaak tegen het bedrijf gestart die uiteindelijk onder voorwaarden door het OM is geseponeerd. Naast dat de belastingadviseur werd geconfronteerd met tucht- en strafrechtelijke procedures, heeft de AFM een boete van € 900.000,- aan het kantoor van de belastingadviseur opgelegd. 

In deze procedure vordert het bedrijf een verklaring voor recht dat de belastingadviseur jegens haar toerekenbaar tekort geschoten is en dat de belastingadviseur onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. In eerste aanleg wordt geoordeeld dat de belastingadviseur voor 50% van de schade van het bedrijf aansprakelijk is. 

Het hof overweegt dat de Belastingdienst heeft geconcludeerd dat de geadviseerde constructie onzakelijk was. Daarmee was het enige doel van het opzetten van de constructie om belastingheffing in Nederland te ontgaan. Een dergelijke constructie draagt het risico in zich dat de Belastingdienst deze niet zal aanvaarden. Uit de stukken (waaronder een interne memo) en het advies van de belastingadviseur blijkt dat de adviseur hiermee bekend was. Volgens het hof is dit een handelwijze die een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur niet past. Om die reden is sprake van een tekortkoming van de belastingadviseur jegens het bedrijf. Een beroep op de exoneratieclausule gaat wegens deze ernstige tekortkoming niet op, omdat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aldus het hof. 

Dit betekent echter niet dat de belastingadviseur alle schade dient te vergoeden. Omdat de directeur van het bedrijf een ervaren ondernemer is, en zijn belastingadviseur hem meermaals op de risico’s van de constructie heeft gewezen, heeft hij, door toch te kiezen voor die constructie, zelf bijgedragen aan het ontstaan van zijn schade. Net als de rechtbank, gaat het hof uit van 50% eigen schuld. 

In deze zaak heeft de belastingadviseur zich schuldig gemaakt aan het adviseren over en het opzetten van een ontoelaatbare belastingconstructie. De belastingadviseur heeft vermoedelijk gedacht zich jegens zijn cliënt voldoende te hebben ingedekt, door uitgebreid te waarschuwen over de mogelijke risico’s van de constructie. Met deze waarschuwingen gaat de belastingadviseur echter niet ‘vrijuit’. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur mag namelijk überhaupt niet adviseren over dit soort constructies; een dergelijk advies brengt volgens het hof op zichzelf al een ernstige tekortkoming met zich. Een belastingadviseur kan zich dus niet verschuilen achter de wil van zijn cliënt om een bepaalde constructie te hanteren. De waarschuwingen hebben wel invloed gehad op de hoogte van de eigen schuld van het bedrijf, maar de belastingadviseur zal toch 50% van de schade moeten dragen.