In de afgelopen periode zijn twee interessante uitspraken verschenen die zagen op de first shot in de zogeheten battle of forms die ontstaat als twee partijen bij het aanbod en de aanvaarding naar de eigen algemene voorwaarden verwijzen. In de eerste zaak waren bij het aanbod algemene voorwaarden van toepassing verklaard en werden die niet van de hand gewezen. Maar de “aanvaarding” week dusdanig van dit aanbod af dat deze als nieuw aanbod (met verwerping van het oude aanbod) kon worden gezien. Daarmee werd deze laatste “aanvaarding” feitelijk the first shot. In de tweede zaak werd bij de uitnodiging voor het doen van een offerte al verwezen naar de algemene voorwaarden en werd de vraag beantwoord of deze verwijzing vóór het eerste aanbod al als first shot kwalificeert. 

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 
X heeft bepaalde reinigingswerkzaamheden voor een renovatieproject uitbesteed aan Y. Y heeft in haar offerte haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard. X heeft op haar beurt in haar opdrachtbevestiging haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard, zonder daarbij tevens de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Y uitdrukkelijk van de hand te wijzen.

Bij de uitvoering van de werkzaamheden heeft Y geen gebruik gemaakt van de door haar geoffreerde gritstralenmethode, maar van de (duurdere) stofvrijstralenmethode en heeft vervolgens X aangesproken tot vergoeding van de extra kosten. X heeft geweigerd deze extra kosten te voldoen.

Partijen twisten onder meer over de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn. Het hof oordeelt dat nu de opdrachtbevestiging van X op cruciale punten afwijkt van de offerte van Y, deze opdrachtbevestiging moet worden aangemerkt als een verwerping van het oorspronkelijke aanbod van Y en als een nieuw aanbod van X in de zin van artikel 6:225 lid 1 BW. Nu Y dit nieuwe aanbod heeft aanvaard, concludeert het hof dat de algemene voorwaarden van X op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn.

Rechtbank Rotterdam
De tweede zaak zag op een onderaannemingsovereenkomst. De aannemer verzocht de onderaannemer om een offerte uit te brengen en vermeldde in die e-mail al dat zijn eigen voorwaarden van toepassing zouden zijn (en de voorwaarden van anderen van de hand werden gewezen). Hoewel die e-mail nog niet als aanbod kwalificeert, oordeelt de rechtbank, in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad, dat de e-mail toch de first shot is in de battle of forms, waardoor aan de verwijzing naar de algemene voorwaarden in de offerte die daarop volgde geen betekenis toekwam. 

The first shot
Uit deze uitspraken volgt dat:

• indien een “aanvaarding” dusdanig van het aanbod afwijkt, dat deze moet worden aangemerkt als een nieuw aanbod en een verwerping van het oorspronkelijke aanbod (artikel 6:225 lid 1 BW), de regel van artikel 6:225 lid 3 BW (dat in het geval van een zogeheten battle of forms aan de tweede verwijzing geen betekenis toekomt wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen) geen toepassing vindt. 
• Het ‘eerste schot’ in de battle of forms eerder kan worden gedaan dan bij het uitbrengen van het eerste aanbod (de offerte). Wie bij de eerste communicatie over een specifieke opdracht de eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaart ‘wint’, tenzij de andere partij vervolgens de algemene voorwaarden expliciet van de hand wijst.

De uitspraken laten met name zien dat de communicatie over de algemene voorwaarden in het offertetraject cruciaal is voor de vraag welke voorwaarden van toepassing zijn op de opdracht. In dat verband is het voor de toepassing verklaring van uw algemene voorwaarden raadzaam om (1) bij een nieuwe opdracht goed na te gaan of in eerdere communicatie een verwijzing te vinden is naar algemene voorwaarden (2) uw eigen algemene voorwaarden tijdig van toepassing te verklaren en (3) deze mee te sturen.